用“习近平新时代意识”落地《外商投资法》实证研究——打造政治统领经济自由科学管理港澳台商和海外华商格局★解密1926★

作者:亚集

    背景:

    2019年3月15日,十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“《外商投资法》”),新法将于2020年1月1日起实施。而原《中华人民共和国中外合资经营企业法》(“《合资企业法》”)、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(“《合作企业法》”)和《中华人民共和国外资企业法》(“《外资企业法》”)则相应废止。回想往日,在十几年的内地省市县调研和港澳台实证研究中,笔者亲眼见证了中国政治的变革和经济的衰退,笔者看到此法出台是悲喜交加,兴奋不已,从“爱国精神”“统战工作”等角度发表众多观点,对新法的亮点和缺憾作出解读和建言,遵守法律,并计划借助中国爱国同盟会党派平台发展上万港澳台商和海外华商成为党员,配合内地党政机关改变经济现状,支持内地经济建设,宣传“习近平新时代意识”推动《外商投资法》的落地,为中国国际化道路奉献力量。

    一、社会现状

   (一)港澳台和海外经济调研

    1、调研党员代表论证实际经济现状

    中国爱国同盟会(简称:爱国同盟会)受中国共产党领导,经中国香港特区政府备案批准的新党派,更是港澳台胞和海外华侨的组织家园,也是《外商投资法》的支持者和维护者,借助自身“港澳台和海外组织平台和党员资源”从爱国统一战线发展内地经济角度做了众多调研和论证,通过与上百名港澳台商和海外华商交谈,实地考察外资企业得出“港澳经济稳定,台湾经济下滑,海外经济有序”,整体发展趋势。

    2、调研党员代表发现招商引资众多问题

    通过与上百名港澳台商和海外华商(都是爱国同盟会党员)实证调研发现众多问题,用现在年轻人的流行语称为“喜欢你的钱不喜欢你的人”,总结分析大致为:一是惯性思维造成港澳台胞和海外华侨内地投资注重经济忽视政治,商人们无利不图有利就上,只为赚钱走人,忽略“爱国”“公益”“统一战线”“支持内地经济”等新时代意识。二是“一国两制不同”“各国法律有异”出现纠纷难以解决,不完全统计港澳台胞和海外华侨在内地投资与地方政府(包括执法机关)矛盾纠纷众多,司法案件逐年上升,最高时达到90%。三是内地政府“习近平新时代意识”不强,以自身权利挤压排弃外商,“喜欢你的钱不喜欢你的人”,而港澳台胞和海外华侨在内地无政治权利,“申请加入中国共产党不批”“申请加入内地政协不办”“申请加入内地人大不允许”“媳妇内地定居受监控”“孩子内地上学被拒”等等怪异现象。有的政府更出格对不听话的港澳台胞和海外华侨实行“非法查封财产”“司法限制人身自由”“变相拘役”等非法行政干预行为,严重违背了中央意图和顶层设计。

    3、体制和法规不同的问题

    据调查香港和澳门“一国两制”实行《基本法》,除行政单位以外全部使用“公司条例”,全部开展公司式经营发展模式,在近百年的发展中已经得到全球几十个国家的认可和支持,故香港澳门一直经济稳定,保持“国际金融中心”的地位。而近十年中内地的部分政府和执法机构“不懂一国两制深刻涵义”“不领悟顶层设计规划”“不学习行业法规大于国法” “拿着行业规定干扰国家体制”“缺少习近平新时代意识”等等问题,把港澳的所有公司都要监控,把港澳的所有同胞都要审核,把内地所有吃住行都拒绝港澳同胞或进入内地备案监控,更出现很多乱象多出很多破坏“两岸三地和平统一”,并出现新名词“山寨社团”“离岸组织”“港澳与海外同义”“把港澳台胞同等外国人对待”等现实问题,更剥夺了港澳台胞和海外华侨在内地的政治权利,最后变成“无党派组织”“无政协身份”“无人大权利”“无合法定居”“无子女在内地上学”等等问题。众多问题得不到解决“伤了很多港澳台胞和海外华侨的中国心”故近两年内地出现“财政吃紧,90%中小企业欠债,80%港澳台商和海外华商逃离内地”的不好的现状。

    (二)内地经济乌云密布

    在十几年的全国省市县乡上百家企业的考察和调研中,笔者目睹了历史上最糟糕的“中国经济”,概述成一句话就是“政府吃紧企业倒闭外商转移”,不完全统计现在内地各地政府都出现财政“吃紧”现象;不完全统计内地90%的中小企业都是“外债累累”“资不抵债”;而已经在内地投资多年的港澳台商和海外华商80%也陆续出现“逃离内地转移东盟(越南 缅甸 老挝等国家)”,并出现“在防城港北海等城市买房居住在越南老挝投资办厂”的滑稽场景,追查原因为“东盟土地和劳动力便宜商业利润大”“东盟各国支持保护中国商人的法规胜过内地”“在内地投资当孙子不如去东盟当大爷”等。

    (三)内地居民两极分化

    1、内地退休人员幸福党政机关职工富裕

    调查发现,经过十八大后中央各项优惠党政机关企事业单位的在职人员文件下发,退休养老政策出台,全国退休人员幸福指数升高,以每人每月来算:一线城市平均每人每月一万元左右,而在职人员平均每人每月一万五千元人民币以上;二线城市退休人员每月八千,在职人员一万;三线城市退休六千左右,在职人员五千以上,四线五线城市最低退休人员三千左右,在职人员四千以上。据不完全统计今日的内地,每个家庭有一名退休或在职人员就能解决温饱问题,有两名退休或在职人员就能达到小康,有三名退休或在职人员就能成为富翁。

    2、内地企业外债累累艰难度日

    调查发现,据不完全统计内地现在中小企业外债率达90%,平均每个老板欠账30万左右;各大企业现在负债率80%,每个老板欠账一个亿到上百亿不等。追查原因:没有适时转型,行政干预过多,资金链断了,产品积压,店铺销售成本过高等等原因。

    二、《外商投资法》的解读和分析

    (一)《外商投资法》的光芒亮点

    1、三法合一,取代 “外资三法”成为我国外商投资管理的基本制度框架。长期以来,外资三法存在叠屋架床、规定繁琐的情况,而且在企业设立、变更、终止等审批程序、外资比例限制、企业决策机构等方面都存在不同规定。此次三法合一,将促进外商投资管理制度更加简便易行、规范明晰。而且,《外商投资法》的出台使其只需承担外资领域的基本法律制度功能,它可以与公司法、合同法、担保法等其他基本法律衔接。还可以通过行政法规、部门规章等逐步更新、建立新的实践操作法律体系,形成一个完整的外商投资法律体系,这是外商投资领域的重大突破,也是为我国加大对外开放的决心和扫清系列法律障碍。

    2、明确的把外商投资与《公司法》接轨,展示了国家进一步鼓励外商投资和外资进入,进一步对外开放的决心和立法精神;此次《外商投资法》对外商投资企业组织形式适用《公司法》、《合伙企业法》予以明确规定,既是国家对对外开放过程中对外商投资企业管理的实践经验的立法化,也是对境内企业(无论是内资还是外资)平等适用法律的体现,也展示了国家进一步鼓励外商投资和外资进入,进一步对外开放的决心。

    3、确立“新”制度,提高对外开放水平。外商投资准入门槛是体现一国对外开放水平的重要体现,《外商投资法》从法律层面将其确定下来,作为外资准入的基本制度,随着市场开放程度的不断提升,负面清单的内容也会随之减少。虽然对外商投资施行负面清单制度,但是基于一些国家利益和其他特殊考量,《外商投资法》还对一些特殊投资类型所需要的特殊管理进行了明确,而准入前国民待遇规则要求在企业设立阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇,有助于破除外商投资企业在设立阶段遇到的障碍与难题。“准入前国民待遇+负面清单管理”制度的确立,有助于增强外商投资力度,深化对外开放水平。同时,《外商投资法》又按照国际通行惯例,配合建立外商投资国家安全审查制度、外商投资信息报告制度等,将形成良好的管理闭环,真正实现了“放能放得开,管能管的住”的立法效果。

    4、强调外资与内资同等对待,保护投资者和投资企业在中国境内的合法权益,尤其知识产权保护。《外商投资法》在鼓励外商投资的基础上,强调了外资与内资公平对待、同等保护,这也是《外商投资法》贯彻始终的基本原则,也是国民待遇原则的进一步体现。根据《外商投资法》的规定,外商投资企业有权依法享有优惠待遇、有权平等参与标准化工作、有权公平参与政府采购活动、可以依法融资、除特殊情况外对外国投资不实行征收、有权在同等条件下申请行政许可等等,这些规定弱化了外商投资企业的特殊性,赋予外商投资企业与内资企业同等的发展权利。《外商投资法》突出强调了国家对于外国投资者和外商投资企业的知识产权的保护,对知识产权侵权行为也将强化执法追责措施,同时也明确禁止利用行政手段强制转让技术的情况发生。

    5、以外商投资领域基本法的形式明确赋予外商投资公司可以公开发行股票、发行债券或其他方式进行融资的权利。从《外商投资法》这一基本法律的层面对此进行明确赋权则是首次。而且,除外商投资企业可以境内上市之外,《外商投资法》还允许外商投资企业公开发行债券或以其他方式拓宽融资渠道。回顾党中央和政府在近几年的政策导向,尤其是国务院《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》、国家总理李克强在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所做的2017年政府工作报告等等,均反复提及“支持外资企业拓宽融资渠道,在主板、中小企业板、创业板上市,在新三板挂牌,以及发行企业债券、公司债券、可转换债和运用非金融企业债务融资工具进行融资”。而《外商投资法》的这一规定则更像是把政策导向和实践操作在基本法律予以明确,意义重大。

    (二)填充不足和明确事项

    1、《外商投资法》对放开后是否还限制外商投资总额及比例的问题未做规定,需留待国务院或相关部门以行政法规、部门规章等形式予以明确。在《外商投资法》废止外资企业三法的情况下,对外商投资企业注册资本和投资总额比例是否继续进行限制没有进行明确。如果依照《外商投资法》第三十一条有关外商投资企业的组织形式适用《公司法》、《合伙企业法》的规定,在《公司法》已取消注册资本最低限额、没有投资总额概念的情况下,对外商投资企业未来的投资总额比例、注册资本问题,未来将有很大可能予以取消或放开对外商投资企业注册资本、投资总额比例的限制。

    2、虽然明确外商投资的情形包括直接投资和间接投资,但对实践中已放开的“外商投资企业(包括外商投资性公司)的再投资”(包括股权并购、资产并购)等投资形式未予以明确。《外商投资法》第二条对外商投资的定义和范围进行了规定,明确外商投资是指:外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括:

    (1)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;【直接投资】

    (2)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;【直接投资——股权并购、资产并购】

    (3)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;【直接投资】

    (4)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。从以上规定可以看出,《外商投资法》在外资企业三法仅规定直接设立外商投资企业(直接投资)的基础上,增加了并购、投资新建项目等投资形式,尤其是并购这一投资形式实际也是对实践中已放开的操作进行确认。尽管如此,《外商投资法》明确了外商投资包括直接投资和间接投资,但是在列举的具体投资情形中,仅以直接投资形式为主,对外商投资者的间接投资形式未进行明确。虽然第(四)款规定兜底条款,但也仅限于“法律、行政法规、国务院的规定”这几种立法形式。而在实践中,上述商务部6号令已经允许外国投资者通过设立的外商投资企业以协议购买境内企业资产的间接投资方式。而且,早在2000年,《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(工商行政管理局令2000年第6号)中对外国投资者通过设立的外商投资企业(三资企业)投资境内企业股权或者购买股权就予以放开。但是,以上这两种外国投资者通过设立的外商投资企业进行再投资(间接投资)的形式,都没有在《外商投资法》中进行明确。即便适用第二条第(四)款的兜底条款,前述现行的商务部10号文、6号令,以及工商行政管理局2000年第6号令的规定,都只是政府规范性文件,效力层级并未达到兜底条款中最低行政法规的级别。因此,这些问题仍需要未来通过国务院行政法规(实施细则)等形式进一步明确。

    3、地方政府的外商投资政策制定权问题《外商投资法》赋予地方政府在法定权限内制定外商投资政策的权力,一方面,权力下放有助于因地制宜地制定政策,更好服务于外商投资,但是另一方面,也存在地方政府滥用职权、政策规定不一致等问题,给外商投资造成阻碍。因此,有必要对地方政府的政策制定权限和事项进行更为具体和细致的规定,在基本统一政策方向和审批程序的前提下,允许地方政府视自身情况而自行规定实施细则。

    4、港澳台投资的法律适用问题港澳台投资既不同于外资,也不完全等同于内资,我国长期以来对港澳台投资都是参照外商投资进行管理,《外商投资法》并没有对港澳台投资问题进行安排。2019年3月15日国务院总理李克强在会见中外记者并答记者问时谈到:“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法,而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用,不仅不会影响,而且会有利于吸引港澳台的投资。”因此,今后对于港澳台投资,还需要出台一系列配套措施。

    三、结语《外商投资法》的出台是对国家扩大对外开放的基本政策的响应,更是如《民法总则》一样确立了外商投资管理领域的基本法律制度和框架。要做好舆论导向,媒体宣传,对于港澳台胞更要增加“爱国”“同盟”“统战”等意识形态的教育,还要团结港澳特区政府,港澳台爱国党派和工商联社团组织等,得到他们的支持,在此基础上,仍需要全国人大、国务院、以及国家部委、地方政府进一步根据实践情况,“解除一些行业规定,拉近港澳台胞同内地的距离,实行中国一家人的和谐气氛”更新和制定外商投资管理的操作细则等法规、规章和规范性文件,以进一步完善外商投资管理法律体系,实现外商投资体制的成功改革。